L’expertise juridique de l’UPSA pour y voir plus clair

Modèles d’agence

L’expertise juridique de l’UPSA pour y voir plus clair

10 avril 2023 agvs-upsa.ch – Une seule chose semble probable à l’heure actuelle : le modèle de l’agence fera son arrivée. En revanche, on ne sait pas pour quelles marques, à quelles conditions et ce que cela impliquera concrètement pour les concessionnaires, ce qui suscite d’intenses discussions. L’UPSA apporte une aide importante sur ces questions, par exemple avec une expertise qui met en lumière des aspects juridiques essentiels.

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Qui vendra des voitures à l’avenir, à quelles conditions et au nom de qui ? Cette question préoccupe actuellement la branche automobile. Photos : Istock

srh. L’évolution dans l’UE, surtout en Allemagne, est claire : de nombreux constructeurs, en particulier européens, souhaitent passer du modèle actuel de concessionnaire agréé au modèle d’agence. C’était également un thème central de la Journée des garagistes suisses 2023. D’une part, Antje Woltermann, ancienne directrice de la ZDK, a relaté son expérience en Allemagne et d’autre part, Tobias Treyer, conseiller juridique de l’UPSA, a apporté un précieux éclairage sur les questions juridiques. Dans le même temps, l’UPSA avait fait réaliser une expertise juridique afin de clarifier le modèle de l’agence du point de vue du droit des cartels. AUTOINSIDE présente ici quelques-uns des principaux enseignements tirés.

Qu’est-ce qu’un agent ?
Est considéré comme agent, selon le code suisse des obligations (CO), « celui qui prend à titre permanent l’engagement de négocier la conclusion d’affaires pour un ou plusieurs mandants ou d’en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de travail ». Une distinction est faite entre l’agent intermédiaire et l’agent final. Alors qu’un agent intermédiaire se limite  à faciliter la conclusion du contrat, l’agent final conclut le contrat au nom du mandant lui-même. L’expertise conclut que les modèles d’agence envisagés pour le commerce automobile constituent une agence au sens indiqué ci-dessus, c’est-à-dire qu’un concessionnaire conclut des affaires pour le compte d’au moins un constructeur, au nom de celui-ci, et qu’il établit des factures sans être un employé du constructeur et, partant, sans avoir de rapports de travail avec lui. En outre, la loi sur les cartels ainsi que la Comauto doivent être prises en considération pour l’évaluation des nouveaux modèles d’agence, la Commission de la concurrence (COMCO) étant l’autorité compétente en premier lieu. Il est également clair que le passage du modèle de concessionnaire agréé au modèle d’agence est autorisé en vertu du droit des cartels, à condition que le changement de système se fasse dans des conditions commerciales adéquates.

Quelle est la différence entre un ­véritable et un faux agent ?
Sur le plan économique, il est important pour les garagistes de comprendre s’ils sont ou non de véritables agents. Par « véritable agent », il faut entendre qu’il ne supporte aucun des risques suivants (ou uniquement dans une mesure insignifiante) : risques propres au contrat, risques d’investissement liés au marché et risques en relation avec d’autres activités exigées, sous l’angle du droit des cartels, en conséquence de quoi il n’est pas un entrepreneur, mais plutôt une ramification du constructeur. Mais si le contrat d’agence transfère les risques énumérés ci-dessus au concessionnaire, ou uniquement une partie importante de ceux-ci, il est considéré comme un entrepreneur au regard du droit des cartels, et on parle alors d’un agent non véritable ou d’un faux agent.

Qu’est-ce que cela implique pour les constructeurs ?
Selon le CO, écrit l’expertise, le mandant est tenu de « faire tout ce qu’il peut pour permettre à l’agent d’exercer son activité avec succès ». Pour ce faire, le mandant doit mettre à sa disposition tous les documents nécessaires. De même, selon le CO, les coûts et dépenses que l’agent a pris en charge sans mandat en vertu d’instructions spéciales du mandant ou en qualité de gérant de ce dernier doivent être supportés par le mandant, comme les frais de transport et de douane. L’expertise précise aussi que le constructeur est tenu de fournir au concessionnaire tous les documents utilisés à des fins de marketing et de vente. Il s’agit de documents tels que des prospectus, des brochures, etc. La prise en charge des coûts ou la mise à disposition de l’infrastructure numérique rentre également dans le cadre de l’obligation de soutien, dans le sens d’interprétation technologiquement neutre. Il s’agit ici de logiciels de présentation des produits et de démonstration, du site Internet ou de la réception et du transfert des commandes. D’autre part, cela signifie également que le constructeur n’est pas tenu d’apporter une aide en ce qui concerne les coûts liés à l’exploitation normale de l’entreprise. Cela concerne concrètement l’équipement de base d’un atelier, le mobilier neutre et l’infrastructure de bureau numérique en général.

Qu’est-ce que cela implique du point de vue du droit des cartels ?
La question essentielle qui se pose dans le cadre du modèle d’agence est de savoir si la rémunération proposée par le constructeur par véhicule vendu peut être considérée comme appropriée au regard du droit des cartels, si le travail accompli par l’agent et les dépenses qu’il a engagées sont suffisamment rémunérés et s’il dispose d’un moyen adéquat de gagner sa vie. Vu que leur pouvoir de marché permet aux constructeurs et/ou aux importateurs de dominer les négociations sur les marges, ils risquent d’insérer dans les contrats des clauses sur les marges inappropriées. Il n’est pas possible de définir de manière générale ce qu’est une marge inappropriée. En tout état de cause, une marge couvrant à peine les coûts doit être considérée comme abusive. Le risque d’une marge inappropriée est plus élevé dans le contexte d’une agence qui n’est pas véritable, étant donné que dans cette configuration, les risques essentiels et, partant, les coûts ne sont pas tous assumés par le constructeur. En conséquence, la marge doit également couvrir de manière appropriée les frais de vente généraux et les risques non assumés par les constructeurs. La marge obtenue dans le cadre du système de concessions agréées peut certainement servir de point de départ de l’évaluation du caractère adéquat. Si le passage au modèle d’agence entraîne une modification substantielle du rapport coûts/marges, il faut partir du principe que la rémunération de l’agent n’est pas appropriée au regard du droit des cartels.

Prudence dans le modèle d’agence non véritable
Quiconque doit désormais faire des affaires dans un faux système d’agence doit tenir compte de deux points essentiels, qui sont interdits selon le droit des cartels et peuvent entraîner des amendes de la part de la COMCO, pour le concessionnaire aussi. Il s’agit, d’une part, de la fixation des prix : il y a fixation des prix de seconde main lorsque le constructeur, dans le faux modèle d’agence, souhaite imposer ou contrôler les prix concédés au client final de manière directe ou indirecte. D’autre part, il s’agit de la marge : celle-ci ne doit pas être calculée par le constructeur d’une façon tellement juste que cela élimine toute concurrence entre les faux agents, parce que l’agent n’a pas assez de marge de manœuvre.

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La fixation des prix dans le système d’agence peut devenir un point litigieux du point de vue du droit des cartels.​

Qu’en est-il du marché de l’occasion ?
Des informations provenant des pays de l’UE montrent que certains constructeurs souhaitent également tirer un gain du commerce des occasions. Cela peut par exemple empêcher l’agent de reprendre le véhicule de reprise au prix négocié lui-même en cas de vente d’une voiture neuve ou de vendre des retours de leasing, des véhicules d’usine et d’importation à partir de la plateforme de vente du constructeur. Le commerce des occasions est une source de revenus importante pour les agents et un élément fondamental du modèle commercial. Si un constructeur exige d’un agent qu’il abandonne totalement cette activité et qu’il la lui laisse, cela constitue par principe une entrave à la liberté d’action économique de l’agent. L’expertise conclut donc qu’une interdiction du commerce des occasions par le constructeur envers l’agent doit être considérée comme problématique en vertu du droit des cartels.

Qu’en est-il de l’activité de leasing ?
À l’instar de ce qui se passe dans le commerce des occasions, certains constructeurs s’efforceront, sur la base du modèle d’agence visé, de contrôler l’activité de leasing. Alors, si les conditions de la société de leasing imposée par le constructeur sont plus mauvaises que celles dont bénéficie le faux agent auprès de la société de leasing de son choix, la condition imposée par le constructeur concernant la collaboration avec sa société de leasing est contestable au regard du droit des cartels. Selon l’expertise, les conditions de collaboration avec les sociétés de leasing ne doivent pas favoriser structurellement certains faux agents sans raison objective et en défavoriser d’autres.
 
Comment les concessionnaires doivent-ils procéder ?
L’UPSA met à disposition l’expertise ainsi qu’une aide à l’orientation à ce sujet sur son site Internet. Par ailleurs, d’autres informations actualisées en permanence paraîtront dans les médias de l’UPSA au cours des prochains mois. Le service juridique de l’UPSA conseille les membres de l’UPSA dans la mesure où les contrats le permettent, ces derniers ayant une teneur variable en fonction de la marque. Markus Aegerter, membre de la direction de l’UPSA, conseille donc aux garagistes de poser d’abord leurs questions aux associations de concessionnaires de marques. Elles coopèrent également avec des juristes ou des experts en droit des cartels et ont participé activement à l’élaboration de l’expertise. Par exemple, une association de concessionnaires peut également faire examiner un projet de contrat présenté par l’importateur sous l’angle du droit des cartels. « Un véritable modèle d’agence peut présenter des opportunités si les conditions sont correctes, mais dans le cas de contrats d’agence non authentiques, les menaces sont réelles en vertu du droit des cartels », poursuit M. Aegerter. « Il vaut la peine de bien observer la situation et de prendre le temps de mener les investigations nécessaires, notamment en vue de déterminer si l’agence a un sens économique pour l’entreprise. Les garagistes et leurs associations de concessionnaires de marques ne doivent pas se laisser mettre sous pression. »
 
Les auteurs de l’expertise
Parmi les auteurs figurent d’éminents conseillers juridiques tels que le professeur émérite Roger Zäch, membre de la Commission des cartels à partir de 1986 et vice-président de la COMCO, instance lui ayant succédé, de 1996 à 2007. Felix Schraner et Dominik Schopf travaillent chez Ixar Legal, un cabinet spécialisé dans la compliance et la gouvernance, le droit des cartels et la réglementation y relative, la protection des données et la technologie, ainsi que le droit commercial et des contrats. Uwe Brossette d’Osborne Clarke a enrichi les analyses du point de vue de l’UE et de l’Allemagne. Uwe Brossette est l’un des principaux avocats en droit de la distribution en Allemagne. Depuis plus de 25 ans, il conseille des entreprises et des associations de renom dans le secteur automobile pour la conception, l’entretien et le développement de systèmes de distribution complexes. L’expertise a également bénéficié du soutien de la Hochschule für Wirtschaft und Umwelt Nürtingen/Geislingen.

Avantages du véritable système d’agence :
Aucun coût d’identification dans le cas du véritable système d’agence
Pas de frais de stockage
Plus de liquidités, moins d’intérêts bancaires
Pas de risque de vieillissement du stock
Indemnisation pour le showroom, loyer avec un véritable système d’agence
Moins de coûts pour la flotte de ­démonstration
Moins de risques de vieillissement de la flotte de démonstration

Inconvénients potentiels du système d’agence :
Charges administratives accrues
Pas de libre choix des véhicules du stock/de démonstration
Pas de libre choix de la banque de leasing
Difficultés liées aux véhicules de démonstration pour les membres de la famille, les cadres, etc.
Prise de retard de l’achat et de la livraison
Entrave à la liberté d’entreprise
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